四学者论代孕合法化:公平、剥削、多元社会,有偿、无偿及滑坡风险

发布: | 发布时间:2021-02-2,星期二 | 阅读:14

策划|陈晓雪 整理|李珊珊

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最近,艺人郑某和前男友疑似在美国代孕的新闻,将代孕的合法化问题再次推到公众面前。这不仅仅因为涉及到流量明星的感情纠纷,还因为其可能暴露了代孕最有争议的部分——身体健康却不想承担孕育的痛苦购买其他女性 “孕育服务”是否会导致对弱势女性的剥削,代孕是否会导致母子关系淡漠或轻率弃养,利他性的无偿代孕是否可以获得许可。然而,一个不能否认的事实是,“代孕” 的需求始终存在,无数患有不孕症的父母希望借助这种医学上早已成熟的技术拥有自己的孩子,践行自己的 “生育权” 也是很合理的诉求。当前,代孕还存在哪些伦理学方面的挑战?代孕合法化有必要吗?如果代孕要合法化,或者有限合法化,需要哪些准备工作?

1月21日,《知识分子》邀请到四位关注代孕的伦理学和法学专家对这一议题展开辩论,并对四位学者的讨论进行了整理编辑。


专家名单 LIST

翟晓梅
段伟文
石佳友
张博源

在两个小时的讨论中,十几年前就开始关注代孕伦理学问题研究的中国医学科学院、北京协和医学院生命伦理学研究中心执行主任、教授翟晓梅提到:

讨论代孕,我们需要把医学原因的代孕和非医学原因的代孕区分开来。

致力于科学哲学、科技伦理研究的中国社会科学院科学技术和社会研究中心主任、研究员段伟文认为,讨论代孕需要先厘清整个社会对 “不孕症” 的定义,辅助生殖技术的进步使得我们需要着手考虑单身与同性恋家庭生育子女的需求。他指出:

代孕合法化的主要问题在于,要有一套配套的社会契约的改变。

曾任中国法学会民法典人格权编专家建议稿成员、参与《民法典》编纂工作的中国人民大学法学院教授石佳友认为:

从《民法典》的立法精神来看,可以推导出,至少是禁止商业化代孕的。

长期从事卫生法律基础理论研究的首都医科大学医学人文学院副教授张博源认为:

代孕立法的先决条件,要开展基础扎实的循证研究。在传统媒体和自媒体热议代孕诱发社会强烈关注和反响的情形下,立法机关如果缺乏立法前的科学评估和相关证据,就有可能走入 “媒体热议、立法积极跟进” 的压力型立法怪圈。立法决策以 “假想的公意” 为依据是非常有害。

最终,在代孕合法化问题上,四位专家并没有一致同意的是或否的答案,但他们一致认为:应该对代孕这一议题进行更好的实证研究和公开辩论,让相关的利益群体全部参与进来,“不论是允许还是不允,我们都要给出充分的理由。”

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代孕涉及到哪些伦理学问题?

翟晓梅:代孕不是一个新问题,代孕技术相关的伦理学的研究是一直都有。我们的团队,大概从2002年左右,就开始这方面的研究了。我自己的第一个研究生,其硕士论文的题目就是:医学原因的代孕在伦理学上的可辩护性问题。最近代孕技术又成为了热点,应该说,一些特殊的社会事件激发了人们对这个问题的热情。

我的立场不能够代表所有的生命伦理学家的观点,但是我需要指出的是,(生命伦理学)主流观点在讨论代孕时,首先区分医学原因的代孕和非医学原因的代孕。目前的讨论中,大家其实是把两者混在一起来谈的。

一方面,像一些艺人,为了能够增加自己的选择,去找代孕;另外一方面,确实存在身体上生育障碍的人,他们希望通过代孕能够拥有自己的一个孩子,即有些希望使用代孕的人是出于医学上的原因。

然而,最近我看到的,媒体在讨论这些问题时,通常把两者放在一起讨论,有些学者在讨论这些问题时,也没有加以区分,所以,整个问题看上去就形成了张力很大的争论。然而,在一个没有共同对话的语境下,这种争论是没有结论的。

究竟是有病治病,还是仅仅是用医疗技术满足个人的一些愿望,这两点在伦理学的可辩护性上,我们觉得是应该分开讨论的,因为它涉及的伦理问题是不太一样的。

其次,无论代孕是基于医学原因还是非医学原因,面临的科学问题是有共性的,比如:代孕妈妈的安全问题,对孩子的影响问题等等。这些科学问题,不管是对于非商业化、医学原因的代孕,还是对于商业化的代孕,都存在。

另外,商业化的代孕,又存在它自己的问题,比如说:对科学的挑战,对卫生医疗服务的挑战,对社会构成的挑战,当然,还会涉及到对代母(代孕妈妈)权益的一些挑战。这些都需要区分开来,再来讨论。

讨论到代孕,我们需要厘清一个一个的问题,每个问题有明确的界定,然后再讨论这是什么问题。

段伟文:继续翟老师的思路,从(翟老师提到过的)医学原因,以及,从现实后果,来继续一下这种讨论。

我觉得,从哲学的角度来讲,很重要的就是,如何去界定代孕,它究竟是一种社会生殖行为,还是一种治疗,甚至,是种 “福利”?不同的界定导致的后果是不一样的。

这里首先涉及到的是,对不孕的界定。医学上说,夫妻双方在一起12个月,或者是更长时间不能怀孕,就叫不孕症。但除了不孕症,单身可不可以代孕?同性恋家庭可不可以代孕?当我们考虑这些问题时,不孕的概念,就变成了:有没有生育权。

这样一来,所谓的生育权就是一个社会化的界定了。在这种语境下,你再来考虑医学资源的分配,情况就又不一样。因为如果同性恋家庭可以来代孕的话,其实有很多方面的工作要做,甚至要重新定义一套社会系统。

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这次的代孕事件,涉及到的一个重要问题是代孕中的公平性问题,对于代孕妈妈来讲,风险和受益并不对等?

段伟文:代孕妈妈的相关问题,伦理学的讨论中经常会采取类比论证。比方说,代孕存不存在剥削。

有人会说代孕就是一种可以获得报酬的劳动,如果说有剥削,那跟其它劳动没什么不一样。但反对者会说,不能把代孕比作一般的雇佣劳动,因为代母需要一天24小时付出,而且还会有情感付出,这些怎么好计算报酬呢?

还有人会说代孕就是出租子宫,跟出租房子没什么两样。反对者就会指出,这种类比似是而非,甚至非常不恰当。这些讨论的焦点,最后都落到付出与所得、风险和受益的不对等。但比较有意思的是,一些主张女权的 “中产” 女性,她们会强调代母有行使其 “身体权” 并获利的自由,这或许是她们受到自身可能成为潜在的委托方的影响。

另外,还涉及代孕导致类似于器官买卖的一些问题的争论,以及生殖旅游、跨国代孕之类一度很“时尚”的商业行为。这些问题表明,代孕必然涉及各种利益问题。

即使是无偿或者是利他的代孕行为,还是会发生一些费用,这些发生的费用,如果缺乏必要的规制,很容易陷入变相的商业化。对此,是不是可以采取一种官方政府认可的费用标准,采用标准合同等等?

翟晓梅:对于辅助生殖技术(ART),我们的基本伦理学立场是:那些由于医学原因不能生育的不育症人群,会比那些想利用这类技术增加个人选择,或者图个人方便,甚至规避个人生育风险的人群,更有权利获得这种服务。因为前者是一种更为基本的需求,相当于对一种功能障碍的修补,而后者并不是。

这个过程中,也需要考虑对资源,特别是医疗资源的公平分配问题,对社会正义问题的考虑。以及最为重要的,对未来孩子利益的考虑是最优先级的考虑,这是我们基本的伦理学的视角。

从这几个方面的视域出发,会产生很多争论,可能涉及到的问题包括:医学的边界到底在哪里?哪些是医疗技术的合理应用,哪些不是?哪些涉及到的是修补与纠偏,哪些仅仅是与满足个人愿望相关,以及,哪些算合理的愿望呢?

从社会公正的角度来讲,这种为了一个人的方便,为了增加一个人的个人选择,通过商业化的方式,把妊娠交给了另外一个人,另外一个女性,由于经济上的原因承担妊娠带来的相关风险,以及在动机上生孩子的目的是为了换钱,这在伦理学上是不是能够辩护的?这也是一个争论的焦点问题。

而且,即使希望通过医学技术满足个人的合理愿望,还需要考虑到其他各个方面,比如:孩子的利益。因为孩子的出生是被(别人)决定的,那么,如果这些冲突和利益之间有张力的话,孩子的利益是需要优先考虑的。

另外,关于生殖旅游,这种情况的发生,其实是为了规避一些法律法规。比如说,一些夫妇从发达国家到发展中国家,比如说印度,以旅游的名义,行代孕之实,利用了发达国家和发展中国家代孕法律法规和监管之间的差异,以及代孕费用的巨大的差异。所以,当我们提到生殖旅游、器官旅游的时候,更多的是发达国家对欠发达国家的剥削,对弱势人群的剥削——受益和风险分配的极度不平衡、不公正。我们提到的公正,强调的是不能让一群人承担风险,而另一群人享受收益。

关于费用的问题,还需要考虑的是区分什么是商业化所提供的代孕报酬,什么是对代孕发生费用的合理的补偿,仅仅是钱的易手,并不能简单划分二者的根本区别。

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孩子的利益优先考虑,这一点是近期公共平台上讨论得比较少的,能否说一说,代孕会对孩子的利益带来哪些影响?

段伟文:代孕带来的一个问题是亲子关系的认定。

在法律允许代孕的情况下,代孕母亲分娩后,委托父母可以在一定时间内通过收养程序,成为法律上的父母;但在怀孕到生出前后一段时间,孩子的身份相对复杂,由此发生的各种变故很容易让孩子的利益遭遇各种不确定性的风险。

父权文化的主导下,受到排他性思维与信任感的缺乏的影响,包括非法代孕、商业代孕的代孕实践中,“血缘至上”的意识导致了很多保密与匿名操作。而从孩子的角度来讲,从代母到委托母亲的变化仅仅考虑到契约与法律关系显然是有缺失的。因此,有人指出,可不可以打破这种旧的父权文化下的 “保密与匿名制度”,使得代孕的过程变得更加透明。例如,可不可以改变代母与委托母亲基本或完全不见面的现状,至少让即将上任的委托母亲能够从开始哺乳就参与婴儿护理,甚至在代母怀孕期间就参与到代母到生活中。

此外,孩子的身份如何去界定,也是一个随着技术的发展变得不容忽视的问题。从技术上讲,将来个人基因信息的检测会日益普及,要隐瞒基因信息是不可能的。因此,对于“出生证上要写什么?” 这一问题,甚至有人要提到要把所有作出贡献的人都要写上去,要有生物学的父母,也要把代母写上去。在家庭与社会生活层面,由代孕出生的孩子的身份应该如何赋予和构建,也是不可回避的问题。诸如代孕信息要不要对孩子保密?长大后要不要告诉他/她?等等,怎样让孩子在身份构建与自我认同的过程中免于或减少困惑与伤害,对于其成长、发展与幸福至关重要。

代孕还有还会产生很多其他社会问题,比方说在印度妇女中,就出现过一个比较集中的问题——因为代孕导致的性别选择和性别比例的问题。

翟晓梅:段老师提到的代孕可能会导致性别比失调的问题,确实是个值得,也需要被考虑的问题。在特定文化背景下,通过对胚胎性别选择的代孕会带来一些实际需要关注的问题。

只有当一定的社会文化对性别没有偏好时候,人们通过技术手段进行胎儿的性别选择以满足各自家庭对孩子性别的愿望的时候,才真正可能使技术干预后的胎儿性别趋于平衡。但在我们国家的文化背景下,目前通过技术手段的干预来满足个人对后代性别选择的社会文化条件并不具备。考虑使用人工辅助生殖技术满足每个人的愿望的时候,性别选择可能造成的社会后果也是需要考虑的一个问题。所以这个情况下,对性别的人工选择加以限制,也许不仅不是为了限制人们的自由,而是增加个人的自由。

有时候,我们仅仅依靠个人理性进行各种选择的时候,我们会发现,我们的理性是有限的,可能导致适得其反的结果。所以,有一些限制可以看做是帮助我们的理性审慎地思考。

关于身份界定的问题,我们20年前讨论这个问题的时候,相应的法律已经界定的非常明确了。

我们可以假设,把辅助生殖技术全部用起来的时候,一个人可能会有5位父母亲,生物学父母亲、社会学父母亲,以及,一个代孕母亲。这5位父母亲之中,究竟谁是母亲,哪个是父亲,谁是具有法律和道德、权利与义务的父母,这是在20年前就已经讨论过的,所以,目前,我们的法律其实是有明确界定的,定义是清晰的。

关于隐私的问题,到底这些信息要不要公开?

出于对当事人及其后代保护的原则,在那些社会文化对人工辅助生殖出生的孩子和使用人工辅助生殖技术的父母亲没有任何歧视,没有任何消极影响的活动里,隐私保护可能不是一个太大的问题。但如果在一个对不孕不育强烈污名化的根深蒂固的传统文化中,保密和隐私保护就应该有格外关注和考量。

我曾经经历过这样的事情,一位寻求人工辅助生殖的妇女写信给我,在信中她对社会和周围人对她 “不会生孩” 的压力做了很多描述,她承受了巨大的压力希望寻求帮助,但是又小心谨慎地避免任何人知道此事,甚至希望我的回信信封不能落款有医科大学的字样。在她的文化中,通过辅助生殖技术来生育一个后代,这在当地就是个耻辱。她们非常忌惮这种文化对她们的压力。所以,在这种情况下,如果我们随意公开隐私,没有一个强有力的制度保证的时候,对这些家庭都会造成伤害,这是我们都不愿意看到的。

当然,隐私的保护又会使得我们碰到另外一个问题。由于借助辅助生殖生育的后代数量不断增加,特别是通过供精供卵出生的孩子,那么,将来是不是有可能碰到同批号供精通婚的情形,也有可能就是血亲通婚——两个陌生人,他们并不了解他们是依靠这样的辅助生殖技术出生的,来自于同一个生物学父亲或母亲。

为了避免这种情况,有些国家是这样做,人们可以去查询,例如,在婚时前去查询,他们可以得到的信息是否匹配,以便他们做出是最终的决定。

另外,辅助生殖技术的心理问题也应该得到足够的关注的,以及其对社会可能造成的一些影响,也应该得到关注,毕竟不仅仅个人和各自家庭的事情。

比如心理学家发现,在非传统家庭中成长的孩子,更容易受到心理和社会的伤害,因为他们缺乏两种性别角色的模型,因此可能发生发展出一个对性和生殖有缺陷的观点。以及,目前普遍认可的双亲可能比单亲更能满足养育孩子的要求,这些都是心理学家的研究成果。也有心理学家和社会学家担心,如果单身和特定人群要求而且获得了代孕的服务,是不是会削弱家庭内相互承诺的义务,而削弱孩子的幸福。

在这些张力中,实际上更多讨论的是孩子的幸福。人们会讨论:如果用这样的医学技术来满足个人愿望的话,是不是会损害孩子的幸福?也是出于这个原因,在1985年英国有一个委员会就建议说,优先考虑到孩子的利益,要求他应该出生在一个拥有稳定的异性恋关系的家庭,不在这个家庭里出生的孩子在伦理学上是错误的。

当然,中国目前在伦理学、心理学、社会学方面,有数据支持的一些研究做的还是不够的。与30年前,辅助生殖技术刚刚在中国开展蓬勃发展的时候,与我们对它的关注相比,我们目前对(代孕)问题的关注是不够的。

要在这些方面我们做好了充分的准备,才可能讨论我们应该不应该使用辅助生殖技术满足医学原因的代孕,甚至满足仅仅满足个人愿望的代孕。

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代孕在法律上的可辩护性如何?

石佳友:刚刚翟老师提到了伦理学上要对不同情形的代孕分开来讨论,在法律上我们讨论代孕问题时,也一直是有区分的。但法律上不是按照医学、非医学的分类进行区分的,一般被讨论的比较多的是有偿和无偿的区分。

一种观点认为:应该继续维持一刀切,全面禁止,不管有偿还是无偿;也有观点认为,要区分对待,禁止的是有偿的商业性代孕,而对于无偿的代孕应该放开。

后者同样是有道理。就像刚才讲的,纯粹是基于道义、亲情,甚至基于信仰的原因,帮助别人去代孕的行为,谈不上多大危害性,就像器官捐献一样,我们不允许器官买卖,但是允许器官捐赠;血液也一样不允许买卖,但允许献血。这些情况确有道理相通之处。

法律背后的讨论,涉及的也是一些基本的价值,比如,经常会讲到的尊严、自由、自主性,这些也是法律明确保护的一些基本价值选项。今年1月1日刚刚生效的民法典,在总则部分明确强调对人格尊严的保护。所以,很多人认为从尊严的角度来看,代孕的本质是对身体的一种商业化利用,是人的物化,是出租子宫嘛,利用身体牟利,这是很多人不能接受的原因。

持这样观点的国家非常多。像欧洲的很多国家,典型的比如法国、德国,非常强调对尊严的保护,禁止人的物化。法国的民法典明确规定,一直是这样的。法国的民法典明确规定说,一切代孕协议都是无效的,因为它是侵犯尊严的,显然这是有道理在里面的。

但也有一些人主张,代孕自由,我的身体,为什么我不能做主?我愿意给别人怀孕,这是我跟别人之间的私事,一个愿打一个愿挨,你管得着吗?代孕被视为女性追求独立精神的行为。所以,也有一些国家的法律允许代孕,譬如英国、加拿大、澳大利亚等国家允许无偿代孕,这被视为一种利他主义的善举。而美国部分州、乌克兰、格鲁吉亚、俄国、印度、泰国等国家更是允许商业代孕。印度从2002年开放跨国代孕后逐渐成为世界“代孕大国”;2016年出台《代孕法》,在法律上开始加以限制。

赞成代孕是基于自主性;但是,反驳者指出,允许代孕最终会使得代孕女性形成经济依赖关系,丧失其自主性。所以,在代孕的话题语境下,“自主性” 更像是一个二律背反的 “吊诡” 式范畴。

显然,由于各国历史、文化和价值观的巨大差异,各国关于代孕的立法也不尽相同,这使得就代孕制定全球共同遵守的规则十分困难。

从某种意义上来看,代孕体现的是尊严和自由之间的一种冲突。

除了尊严和自由,法律上还讨论到了一些关键词,包括生育权。很多人说生育权是一种自然权利,类似天赋人权,人都有繁衍,把基因延续下去的需求,生育一个后代,是一种天然的动机。

但是对这个问题,法律上也确实有很多人提出了不同意见。比如说:生育后代的权利你是可以有,你自己生没问题,但你没有权利让别人替你生。法律上并没有规定一个明确的 “生育权”,特别是这个权利的内容为何、指向的义务主体是谁?

尊严、自由和生育权是法律谈到代孕时的三个关键词。

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对代孕问题的讨论,很重要的一个担忧是 “弃养”。对于这个问题,法律上如何理解?

石佳友:代孕为法律提出了一些比较棘手的复杂问题,其中之一就是:委托方不要孩子了,要求 “退货”,这时该怎么办?

这种情况又分几类。一类是,在孕育的过程中不要了,让代母去做人流,毫无疑问,这对身体有损伤,对她的身心也是一种很大的折磨。第二类是,孩子已经生出来了,委托人不要了。这时是否算遗弃?譬如,几年前,一位泰国代孕母亲为澳大利亚夫妇生了一对双胞胎,但后者只领走了健康的宝宝,却留下有唐氏综合症的另一个宝宝留给代母,引发了巨大的争议。

是否构成遗弃的问题,各国的法律差别很大。

在中国的法律上,如果父母都健康,生下孩子又不养,你要送给福利院,对方也不会收,因为这不符合福利院的接受条件。这种情况下,父母要是不养,就构成了遗弃罪,这是要承担法律责任甚至刑事责任的。

但是在很多发达国家就不一样了,生而不养是父母的自由,不算犯罪,因为有比较完善的社会保障机制,不想被抚养的孩子会被送到相关的福利机构里。譬如,在欧洲,生下来就送到专门的社会福利机构,这不违法,不算遗弃;很多年轻母亲尤其是单身母亲在生孩子后都选择把孩子送到福利机构去,这被认为是个人的私生活选择。

此外,代孕还会产生一些我们称之为 “父母子女之间的亲子关系” 的复杂问题:究竟谁是孩子的母亲,谁对孩子负有抚养教育的权利和义务?印度曾有学者提出如下基本问题:代孕出生的孩子与生物学来源的母亲、代孕母之间的关系如何界定?社会习俗和法律是否接受这种 “多母” 关系?代孕出生的孩子是否有权知道自己的身世?

因为在印度就曾出现过这种情况。2008年,印度代孕女婴曼姬(Manji)出生后一度没有国籍,无法被带离印度,因为日本籍的委托代孕夫妇在她出生前离婚,女方拒绝抚养曼姬,男方虽然愿意抚养,但印度法律规定孩子国籍随母亲;宝宝的出生证上写了父亲的姓 “山田”。经过多方努力和印度最高法院裁决,日本使馆最终以人道原因给宝宝曼姬发了入境签证,几经曲折获得了日本国籍。在另一个案例中,一对日本夫妻委托一个印度女子代孕,但孩子出生之后,对方不想把孩子还给孩子的生物学父母了。女孩自己觉得因为十月怀胎,她对这个孩子产生了感情,认为这就是我的孩子,我不要钱了,这个孩子我留下来行不行?

按照传统法律的规则,分娩者为母。这是一个原则,谁分娩谁是孩子的母亲,谁把孩子带到了人世间,谁就应该对孩子负责;这是从罗马法以来留下的法律原则,但在代孕的问题上,这个传统就受到了挑战。

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中国目前的现行法律对代孕是如何规定的,这些规定是否适合目前的情况?

石佳友:从我们现在的法律来看,现在只有原来的卫生部的规章——《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕有所规定。然而,第一,它只是一个部门规章,效力非常低。第二,它时间也非常久了,20年前制定的。第三,它本身还非常粗疏,漏洞非常大。

譬如,这个部门规章的监管对象,只有医疗机构和医务人员,对于商业中介机构管不了。所以,实践中出现了很尴尬的情况,相关卫生行政部门去查处,中介机构说我既不是医疗机构,也没有医务人员,你凭什么管我?卫生部门管不了他,市场监管部门想查处又没有法律依据。

所以,现在看来,我们的立法和执法在监管上是有空白的,这也导致了很多代孕中介机构实际上是明目张胆地大肆推销代孕,但政府没法查,因为处于一个无法可依的状态。

2015年,《人口与计划生育法》修订的时候,“禁止代孕” 的条款被删掉了,但删掉并不等于我们承认代孕合法化,当时删掉的主要原因是:还有争议。而目前的民法典本身虽然没有对代孕做出规定,但从民法典立法的精神看,我觉得可以推导出,至少是禁止商业化代孕的。因为民法典中关于尊严、关于身体权的条文,确定了禁止身体的有偿处置,禁止身体的商业化利用的原则;能够进行商业化利用的,都是姓名、肖像等精神性的人格要素,身体这样的物质性人格要素是不允许进行商业化利用的。

所以,从民法典人格权的立法精神出发,结合我个人参与民法典草案的立法论证经验,我认为这个共识还是有的,就是说至少是禁止商业化使用身体,至少要禁止有偿代孕,这是符合民法典立法精神的解读。当然,如果有条件放开无偿代孕,首先是要避免出现名为无偿、实为有偿的“滑坡效应”;另外,必须考虑到,在一些情况下,女性可能因家庭或社区压力被迫替代人进行无偿代孕,难以做到真正的自主决定。

张博源:针对我国辅助生殖技术立法的主要问题是立法层级过低,涉及 “人类” 繁衍这样的重大主题,采用部门规章的形式并不相称,由此带来的问题是该规章管辖领域过窄,仅仅限于医疗机构及其医务人员。无法规制社会性、产业性的代孕行业。

如果说郑爽的事件牵出来全球代孕的产业链问题,以及在中国处于灰色地带的代孕产业化问题,如果说这已经构成了一种社会失序,一种失范,是对女性尊严的严重干涉和践踏的话,那么立法机关能不能够去进行必要的干预?如果不干预的话,是不是有政治正确性呢?

另外,如果说立法应当对这样一种实践中的违法予以回应的话,应该如何去回应?

借这个机会,我想能不能从这几个方面谈一下立法规范代孕行为的模式选择问题。

首先,就是关于全国人大修改《人口与计划生育法》时,把 “禁止代孕” 取消掉了,当时的国家卫生计生委法制司在答记者问时曾经说,这次审议过程中,一些委员认为《人口与计划生育法》修订时间紧,而代孕问题又非常复杂,有待进一步的论证,并且也有一些委员表示,这种现象其实是难以彻底禁止的。但同时,还有一些人认为,禁止代孕的法律法规,非常必要。

这种争议要在《人口与计划生育法》当中体现,所以法治司最后的表态就是说,仍然会继续按照国务院关于人类辅助生殖技术和精子库行政许可方面的规定,以及2001年的两个办法,会同相关部门加强这个领域的管理,严禁医疗机构和医务人员实施代孕技术。

从这一点来看,中国对代孕还是持禁止态度的。

但代孕相关乱象,其实一直是存在的。放任目前这种社会乱象的出现,反而导致因为医学原因确实需要这项技术的群体,无法合法合规地获得相应的服务了。这对这类群体生育权的相对剥夺。所以,立法规制的必要性是显而易见的。

7
代孕是否该立法,是否该有条件开放代孕?

翟晓梅:我觉得代孕的立法问题,一方面是要有明确的法律定义,而非生物学定义。仅仅使用生物学定义无法解决在代孕的概念混乱,比如我刚刚提到过的,5位父母,谁是具有权利和义务的父母,就需要法律定义。必须法律先行,作出明确界定。

另外就是,不应简单地讨论代孕究竟是个好事还是个坏事,事情的分析不是那么简单。我们需要讨论的是这项技术应该怎么样使用,实质伦理学和程序伦理学的问题都要经过非常仔细和充分的各多学科研究才行,受益也要包括后代的利益,对他人和对社会含义如何,对家庭、对后代的风险,对社会的风险,都要进行一个系统的评估。

笼统地来谈合法性的问题,其实我觉得是一个误区。从伦理学的视角,我们更愿意谈 “法律是否允许”,而不是 “合法化” 的问题,在语气上,这是不同的。

段伟文:代孕合法化的问题很困难,主要在于要有一套配套的社会契约的改变。

因为这种行为所带来的是一种新的家庭社会关系,包括家庭成员之间的关系,需要有配套的公权力的保障,要有相应的社会工作来补充,甚至还需要包括心理咨询之类的心理、医学等各方面的援助与救济。

张博源当前地下代孕市场的,在一定程度上是由于立法上的观望态度和决策延迟所造成的。我认同翟教授的观点:基于医学目的代孕,我们可以有限度地去支持的。

但这个过程中,必须要实现 “去商业化”。利用去商业化来构建一种防范或者是预防代孕技术滥用的约束机制。

基于医学和社会科学的实证研究,立法应该建立一种滤过机制。在这个场域下,医学技术就应该以治疗生理上的病痛,增加那些濒临破碎的家庭的健康福祉为终极目的,而不应该是为特定群体的生活方式多样性提供选择。

从这个意义上讲,不是出于医疗目的,仅仅是为了更多人生选择的代孕,应该予以限制,立法还有一个重要使命,就是促使医学、医疗技术回归它的初心,避免不必要的 “增值服务”。这也是完善现行立法的应有之义。

石佳友:我想强调的是,相关主管部门,包括相关的立法和执法监管部门,要尽快启动立法的前期研究准备工作。这次的新闻事件,充分暴露出了我们在相关立法与执法方面的缺失。

我特别想强调,代孕这样的议题具有明显的公共性,由于它所涉及的风险,已经远远溢出了当事人之间的界限,所以对这样的问题一定要进入社会的讨论,让它进入社会辩论的场域,通过公共讨论来形成共识,这是特别重要的。

今天的我们是在一个有各种风险的社会里,很多的风险是外溢的,比如基因编辑的例子,个别人的犯罪决策产生的风险远远溢出了这几个当事人,到最后可能是需要整个社会来承担。代孕也一样,在表面上它似乎是个人的选择,是当事人之间的私事;但是,它的社会和伦理风险远远溢出了私人之间的边界,要由全社会来承担。

个体有行动的自由,他有决定自己身体的自由,但是这种自由不能伤害到整个人类的基本道德伦理价值。代孕的商业化,经常被指责为是把女性物化,将人作为了交易对象。所以,无论如何,至少我觉得有偿的商业代孕应该是被规制和禁止的,这是必须强调的一点。至于无偿的代孕是否可以放开的问题,我觉得可以讨论。

但如果开放无偿代孕的话,“滑坡效应” 的风险永远是存在的。“滑坡效应”,即名义上是无偿,但实际上有偿,这种补偿会以各种变相的方式,但本质上仍然是一种物质上的交换,在代孕的操作过程中,很难避免。

出现这种情况,也是因为代孕跟器官捐献操作起来不太一样。在器官捐赠中,因为有相关法律的严格规定,捐献者和受赠者之间是完全匿名的,这种情况下,捐赠方和受赠方不会认识,想给钱也做不到,除非中介机构出了问题。然而,在代孕的情况下,如果不通过中介机构,双方直接接触,就很难避免变相的商业化交易,这是没有办法避免的。而如果通过中介机构来操作,那么,如果没有法律的禁止,中介机构必然就会有逐利的商业动机,从而使得整个操作商业化,带来伦理上的挑战。

所以,为了避免这种滑坡效应,很多人主张说应该一刀切,完全禁止,这个考虑也是有道理的。

代孕就像个盒子,盒子一打开,里边会有什么东西出来,我们目前可能还不知道。尽管比如制定规则的人,写法律的人,你认为已经写得很简单,但实践可能永远比规则更复杂。

段伟文:代孕究竟能否放开,或者有限定地开放?我个人是觉得这个可以尝试,像中国台湾实际上已经开放立法了,这至少是一个我们值得观察的对象。

另外,谈到立法,我觉得还有一项工作,现在我们做的还不够,那就是调研,中国现在实际的代孕群体、代孕行为是怎么回事?

到底是哪些人群有相关需求,哪些需求是我们将来立法里面是可以合法化的,哪些是不可能合法化的,这里面究竟占有多大的比例?背后的利益链与价值驱动是怎么回事,这里面有没有包含剥削?部分合法化在实践上会不会走形?没有得到法律允许的那些需求又会带来哪些灰色行为?

如果不把调研做好的话,我觉得可能还不适合马上就开放。因为只有通过严谨的调研,才能真正知道各种对代孕行为的正反面描述中到底有多少符合事实,代孕究竟有多大的社会需求,代孕行为的实际运行中有些什么痛点,还有些什么目前没有关注到但又是比较重要的问题?等等。此外,将来制定法律的时候,是不是还需要根据代母、孩子以及委托父母的合法利益,看看是不是应该推行相关法律救济或者社会救济方面的工作?

换句话来说,立法最终是要解决人的问题,要解决社会的问题,像日本,为什么这么多年,在代孕立法方面推进缓慢,应该是有原因的。我们需要了解清楚,具体到中国的语境是怎么回事,相关的一些量化研究、循证研究,都应该做起来。

我们只有知道中国的真实情况,才知道在中国开放代孕可行性,不仅仅是医学上这种理论上的可行性,还有在现实中的操作可行性。

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各位对代孕立法这个问题,看起来都比较谨慎。考虑到代孕立法的复杂性,我们需要做哪些准备?

石佳友:需要一个社会的共识。

2015年《人口与计划生育法》时的争议就是因为在没有形成共识的情况下,立法进程在最后的关键阶段发生了分歧,最终导致条款夭折。

立法之前首先要有共识,整个社会要有一个主体的共识,然而,这个共识也不是完全的民粹主义,不能立法被民意牵着鼻子跑;但至少,需要有一个公共辩论的过程,在这一点上,跟基因编辑是一样的,基因编辑出现争议时,我们也是提倡要通过公共辩论形成一种社会共识。

代孕的问题,以及同性恋的问题,安乐死的问题,都是类似的社会问题,涉及复杂的公共政策选择,要形成公共议题,组织公共辩论,形成基本共识之后,立法才能更好地推进。

另外,这也进一步说明认识受到文化环境的影响,即使同样在亚洲,中国跟印度的差别很大,即使都在华人地区,中国台湾地区跟我们大陆地区的差别也很大,所以台湾的社会立法就走得非常快,比如同性恋代孕的合法化,台湾地区在亚洲都是很前卫,这一点跟大陆地区的民情观念差别非常大。

就像前边几位老师曾提到过的,所谓的法律移植借鉴,要慎重,一定要考虑文化、民情的差异,不能冒进,不能简单地照搬照抄;当然,也不能因循守旧,一味迁就现实。

张博源:我觉得主要是欠缺有关代孕状况的有说服力的循证研究,缺乏相关的数据和调研。

在中国,由于我们对于具有专业性或者高度复杂性的问题,缺乏循证的支持,在一些情况下,一些媒体就充当了一种名义上的调查者或者公众意见的代表。但往往媒体所选取的对象可能是有选择性的,既不属于规范意义上的学术研究,也并非权威化的民意表达,缺乏持续、科学、严谨的讨论和论证,无助于寻找一个相对合理的解决方案,更不可能为立法机关产出 “良法” 提供助益。

像本次事件中,在没有循证基础的情况下,媒体会更倾向于采取一种成本更低的方法,比如,去寻求对郑爽事件的跟踪,一定程度上满足了大众对明星阶层个人生活的窥探欲望,至于能否激发公众广泛、深入的针对此类社会问题的讨论则未可知。

因此,我个人以为,我们对于真实世界的法律需求仍是缺乏必要的关注,缺乏科学意识、问题意识和证据意识,从而导致社会公众只能依赖一些媒体上不那么客观的声音。

希望今后,我们的研究成果以及专家们的相关讨论,包括医学界,像翟教授团队做的大量的有益的研究,都可以纳入立法的讨论中。

另外,立法前的论证不能局限于对与错,好与坏,调控还是不调控这类粗疏的 “两分法” 讨论,而是应该在提炼社会需求的情形下,实现更为精准化的立法供给。

在医疗大数据粉墨登场的时代,我们处理代孕的立法问题,应该是更有条件去寻找科学依据和实证根据,应该依靠医学、法学、社会学、经济学等学科专家们的多学科交叉研究。

段伟文:我们现在就推行对代孕合法化会有争议,是因为,我们实际上没有做好准备,拿不出一个有说服力的研究数据,如果要立法,还要想清楚怎么样去保护利益相关者的一些权益。例如,如何界定代孕妊娠阶段的孩子的归属?在此期间,如果出现各种可能影响孩子利益的状况,应该怎样综合考量、合理处置等等。

我们并不是居高临下地去来做这个事情,而是要看看所有的群体,所有参与者的想法,包括女性主义,包括同性恋群体,都可以参与到这个话题中来讨论。

现在这些讨论最大的问题就是各执一词,这样就比较麻烦了。

比方说,有的女性主义者认为代孕是物化女性,但也有人认为身体权最重要,就是说我的子宫我愿意给谁就给谁,我愿意怎么去消费就怎么消费。这个问题其实又跟性工作者是不是可以合法化类似了。

在这里,我们可以做一些类比,但也要与实际情况比较,去作适当的调整,最后再看能不能在法律的框架内得到认同。

但是,无论如何,在代孕这个问题上,仅有法律是不够的,仅有伦理也是不够的,还要有社会心理学,人类学,以及其他各种方面的考量,包括公共政策、社会保障,以及这政策的落地实施等等。如果在制定政策的时候,不考虑到违规的可能性,以及让违规者承受足够的成本的话,那么决策的后果可能就是堪忧的。

翟晓梅:我同意上面几位老师的观点,对代孕的立法确实需要格外谨慎,因为受益和风险并存,而且可能是一个不公正的受益和风险,一些人受益,但风险由另外的人承担,第三方的代孕者承担、孩子承担,社会承担,评估就变得更为困难,比自然生育的收益风险的评估要困难很多,所以,确实需要认真考量。

最终,不论是允许还是不允,我们都要给出充分的理由。


来源:知识分子



 

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文章标题:四学者论代孕合法化:公平、剥削、多元社会,有偿、无偿及滑坡风险
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